On entend souvent dire qu’il est compliqué de protéger un logiciel par un brevet. D’après vous, est-ce réellement le cas aujourd’hui ?
Alexandre Lebkiri : C’est un point de vue encore assez répandu mais qui mérite d’être précisé. Les inventions qui ont trait au logiciel peuvent en effet faire l’objet d’une protection par brevet depuis les années 1980 sous réserve de répondre aux critères classiques de brevetabilité. Il y a souvent une confusion entre le code informatique, non brevetable, et les fonctions réalisées par le programme qui, elles, sont susceptibles de l’être. À une condition toutefois : elles doivent résoudre un problème technique. C’est là où cela se complique : il est difficile d’avoir une définition précise de cette notion de technicité. On peut déjà exclure du domaine brevetable tout ce qui n’est pas considéré comme technique par la loi : par exemple, des applications qui ont trait exclusivement à l’économie, à la finance, au marketing, ou même à la vitesse de réalisation. D’après l’Office européen des brevets (OEB, NDLR), la réduction du temps de calcul par une méthode mise en œuvre par ordinateur n’est en effet pas un problème technique. Une telle décision mérite toutefois d’être discutée.

Comment l’innovateur peut-il s’y retrouver dans ces différences parfois subtiles ?
A. L. : J’observe que la définition du problème technique naît souvent de la discussion entre l’inventeur et son conseil en propriété industrielle. En effet, parfois le premier a résolu un problème technique presque sans s’en apercevoir ! Et cela suffit à faire rentrer son invention dans le champ des inventions brevetables. Par exemple, une application pour passer des ordres en bourse à très haute vitesse est certes dans le domaine économique et financier, mais si elle permet de diminuer la latence de l’opération exécutée par des dispositifs informatiques, elle résout un problème technique et peut donc être considérée comme une invention au sens du droit des brevets, indépendamment de son domaine d’application.

On retrouve cette nécessité d’une caractéristique technique dans un autre critère de brevetabilité défini par l’OEB : l’activité inventive.
A. L. : Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique pour une personne du métier. Des caractéristiques purement non techniques n’apportant donc pas de contribution technique à l’état de l’art ne sont pas prises en compte lors de l’examen de l’activité inventive. Ainsi, si on utilise par exemple des méthodes de rapprochement entre individus pour mettre en œuvre un site de rencontre pour célibataires, ces caractéristiques ne seront pas prises en compte pour apprécier l’activité inventive. Sauf qu’étant données les innovations permanentes... ce statu quo est en train de changer ! Ainsi, certaines caractéristiques non techniques, notamment logicielles, peuvent être prises en compte pour évaluer l’activité inventive si elles apportent une contribution technique.

Quelles sont les évolutions du droit des brevets à ce sujet ?
A. L. : Si vous démontrez qu’un problème technique peut être résolu par une solution a priori non technique — mathématique, logicielle, etc. —, alors on considère que cette dernière peut servir à défendre l’activité inventive. Prenons l’exemple des standards de compression (MPEG, JPEG, etc.) : il s’agit de méthodes mathématiques appliquées à la compression, qui permettent de résoudre un problème technique. Ces méthodes mathématiques peuvent donc être utilisées pour démontrer la présence d’une activité inventive. Cette subtilité peut s’appliquer dans les réseaux sociaux et le web sémantique. Regardez ce qu’il s’est passé pour les activités de simulation. En 1994, l’OEB a considéré comme une non-invention un procédé logiciel pour concevoir un circuit intégré semi-conducteur. En 2006, à l’inverse, l’Office a estimé qu’un procédé logiciel de simulation d’un circuit intégré semi-conducteur comporte des étapes purement mathématiques qui peuvent être prises en compte pour appréhender l’activité inventive. La Grande Chambre de Recours de l’OEB est venue consacrer ce principe dans la décision G1/19 du 10 mars 2021 en affirmant qu’une méthode de simulation peut elle-même produire des effets techniques. Cette évolution de la pratique de l’OEB est très importante, notamment pour les inventions qui mobilisent les mathématiques, la sémantique ou l’intelligence artificielle. S’agissant de ce dernier domaine, l’intelligence artificielle, on observe d’ailleurs une augmentation considérable du nombre de demandes de brevet : l’appréciation de la brevetabilité va sans doute s’affiner avec le temps mais à ce stade, les législations restent encore assez floues sur ce qui peut ou non faire l’objet d’une protection dans ce domaine. On retiendra qu’une application technique particulière, par exemple la détection d’une tumeur, semble indispensable pour qu’une méthode basée sur de l’intelligence artificielle puisse justifier d’une activité inventive. 

Existe-t-il une similarité de traitement entre l’Europe et les États-Unis sur la protection des logiciels aujourd’hui ?
A. L. : Là aussi, la situation a beaucoup évolué. Aux États-Unis, pendant très longtemps, la question de l’utilité a primé sur celle de la technicité. Cette vision très libérale permettait l’obtention de très nombreux brevets sur les logiciels, et ce quel que soit le domaine, y compris la finance et l’économie. Aujourd’hui, la situation s’est inversée : il est devenu presque plus difficile d’obtenir un brevet dans le domaine du logiciel aux États-Unis qu’en Europe.