Le code de la propriété intellectuelle interdit de breveter les variétés végétales, les races animales, ainsi que les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux. Sous ces termes, il faut comprendre les procédés qui ne visent pas à obtenir des OGM grâce au génie génétique, mais consistent à croiser par voie sexuée des plantes ou des animaux existants et à en sélectionner la descendance.

L'INPI considère qu'il est impossible de breveter ces procédés comme leur résultat, c'est-à-dire la plante ou l'animal obtenu. En conséquence, il rejette les demandes de brevet français qui portent sur des procédés de croisement et de sélection ou sur les végétaux et les animaux obtenus par croisement et sélection. Cela ne remet pas en cause la brevetabilité des procédés techniques, notamment des procédés microbiologiques ou de génie génétique, ni des produits obtenus par de tels procédés. L'article L. 611-19 du code de la propriété intellectuelle dispose que "Ne sont pas brevetables : 1° les races animales ; 2° les variétés végétales (...) ; 3° Les procédés essentiellement biologiques pour l'obtention des végétaux et des animaux ; sont considérés comme tels les procédés qui font exclusivement appel à des phénomènes naturels comme le croisement ou la sélection ". Il précise que cela n'interdit pas de breveter les inventions qui ont pour objet "un procédé technique, notamment microbiologique, ou un produit obtenu par un tel procédé ". Des dispositions semblables figurent dans la Convention sur le brevet européen. Dans le domaine du végétal, le but de ces dispositions est d'assurer l'articulation entre le brevet et le certificat d'obtention végétale, titre spécifique créé pour protéger les variétés végétales, obtenues traditionnellement par des méthodes de croisement et de sélection de plantes. Ainsi, il a été jugé que l'intention du législateur était d'exclure de la brevetabilité "les procédés d'obtention de végétaux qui correspondaient aux procédés classiques d'obtention de variétés végétales [...] en particulier ceux reposant sur le croisement par voie sexuée de végétaux [...] adaptés à l'objectif visé, et sur la sélection ultérieure des végétaux ayant le(s) caractère(s) requis" (Grande chambre de recours de l'OEB, décisions G 2/07 et G 1/08 du 9 décembre 2010).

• Il est donc admis que, si les procédés de génie génétique peuvent être brevetables, les procédés de croisement et de sélection, par lesquels l'homme n'intervient pas directement sur les gènes mais se contente de croiser deux " parents " et d'en sélectionner la descendance, sont exclus de la brevetabilité.

Mais la question se pose de savoir si l'exclusion concerne seulement les procédés ou aussi leur résultat : la plante ou l'animal obtenus par croisement et sélection (en termes de droit des brevets, le "produit" obtenu par le procédé).

• Il est clair que si le résultat est une variété végétale ou une race animale, il est expressément exclu de la brevetabilité par le texte.
• Qu'en est-il si le résultat n'est pas une variété ou une race ? (par exemple, parce qu'il ne constitue pas un ensemble homogène, ou qu'il porte sur une catégorie plus large qu'une variété ou une race). L'INPI considère qu'il reste exclu de la brevetabilité.

Plusieurs raisons peuvent être avancées en ce sens. En premier lieu, l'intention du législateur n'était pas de viser une catégorie particulière d'invention (un procédé ou un " produit "), mais bien l'ensemble des activités traditionnelles des obtenteurs, consistant à mettre en œuvre des méthodes essentiellement biologiques reposant sur le croisement et la sélection, pour obtenir des végétaux, les multiplier et les commercialiser. En second lieu, breveter la plante (ou l'animal) obtenue par un procédé essentiellement biologique pourrait conférer une protection indirecte sur le procédé lui-même. En effet, un tel brevet permettrait d'interdire aux tiers toute obtention de la plante brevetée par quelque moyen que ce soit, y compris par le procédé essentiellement biologique. Indirectement, les tiers pourraient donc se voir interdire la mise en œuvre du procédé lui-même. Enfin, des arguments textuels, tirés de la rédaction de l'article L. 611-19, vont dans le même sens.

• Dans ces conditions, l'Institut considère que les dispositions de l'article L. 611-19 du code de la propriété intellectuelle interdisent de breveter les procédés de croisement et de sélection, ainsi que les plantes et les animaux obtenus par croisement et sélection.
• Cela ne remet pas en cause la brevetabilité des procédés techniques ni de leurs produits (notamment génie génétique, procédés et produits microbiologiques).